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代代孕妈妈反悔了 孩子归谁? | 北晚新视觉

文章来源:https://aust-way.com  发布日期:2019-06-25

  代孕生子是否合法?孩子抚养权又该归谁?近日,福建厦门一起因代孕生子引发的抚养权官司备受关注。律师分析认为,代孕将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系,这与社会的公序良俗是违背的,因而双方订立的合同是不受法律保护的。

  【离奇案件】孩子判给了代孕妈妈

  蔡某是厦门一家电子公司的老板,2004年,其上高中的女儿不幸遭遇车祸,被撞成植物人,3年后离世。蔡某的妻子年近半百,难以再孕,蔡家成了“失独”家庭。因求子心切,蔡某经中介,找离异女子瞿某为其代孕生子。

  据蔡某称,当时说好代孕期间月生活费5000元,抱小孩时再付20万元,但没签书面合同,只是口头约定。后按瞿某的要求,将月生活费提高到1.5万元,先后给了20多万现金。

  在妻子默许下,蔡某和瞿某保持了一年多的性关系。去年8月,瞿某生下非婚生女孩小琴,但事后拒绝将孩子交给蔡某夫妇抚养。瞿某否认“代孕”,称孩子是她与蔡某的情感结晶,“不忍心孩子刚出生就离开自己”。

  多次沟通未果,愤怒的蔡某不再向瞿某提供经济支持。36岁的瞿某没工作,无法独立抚养孩子,遂起诉49岁的蔡某,索要抚养费。

  厦门市思明区法院审理认为,根据法律规定,原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务,但哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜。

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  据此,法院一审判决非婚生女小琴由瞿某抚养,蔡某需支付给瞿某抚养费64万元至以小琴名义开立的银行账户。

  【法律分析】其实不是代孕 而是非婚生育

  北京市铭滔律师事务所钱学志律师认为,我国目前尚无法律法规对“代孕”行为作出规定,但本案的情况不同于普通代孕。普通代孕是由夫妻双方提供精子与卵子,通过试管技术,将受精卵植入代孕妈妈的子宫内,由代孕妈妈十月怀胎,最终生下代孕婴儿,婴儿与代孕妈妈不存在血缘关系。

  而此案中,蔡某与瞿某发生性关系,婴儿是蔡某与瞿某的孩子,与蔡某妻子没有血缘关系。钱学志律师说:“这并非普通代孕,而是蔡某经过妻子默许的非婚生育。在这种情况下,瞿某是婴儿的亲生代孕母亲,蔡某是婴儿的亲生父亲。”

  有违公序良俗 代孕合同无效

  至于蔡某和瞿某的口头合同,首先双方各执一词,因此不能确认是否存在口头合同。假设瞿某承认与蔡某的口头合同,而此时又不想把代孕婴儿交给蔡某,这个口头合同是否生效呢?钱学志律师认为:“蔡某与瞿某事先通过口头合同的方式,约定通过性关系来受孕,蔡某支付生活费给瞿某,而瞿某生育的子女交由蔡某抚养。这其实就是婴儿父母事先将抚养权、监护权进行买卖。”

  但是,抚养权、监护权能否通过合同进行买卖呢?虽然合同法和民法通则都没有明确的规定。但《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当……尊重社会公德,不得……损害社会公共利益。”第五十二条规定:“损害社会公共利益的,合同无效。”

  钱学志律师认为,如果蔡某和瞿某的合同能够确认,就需要分析一下,是否存在违反和损害社会公德和社会公共利益的情形。

  目前我国的法律实行的是一夫一妻制,之所以法律鼓励试管婴儿等辅助生殖技术,就是肯定夫妻间的生育权,肯定父母和婚生子女的亲权。

  但非婚关系男女间的生育就不一样了。首先,《婚姻法》禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居。法律不认同非婚姻关系男女之间的生育。而该行为也是违反公序良俗的。“如果一个男人以没有婚生子女为由,可随意地购买别人的子宫,与别人发生性关系,这样做既伤害了婴儿生母的亲权,也伤害了孩子的感情,甚至会伤害妻子的感情。将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系,这与社会的公序良俗是违背的。”钱学志律师认为,即使蔡某和瞿某的口头合同能确认,法院也应认定该合同无效。

  孩子判给代孕妈妈 合理合法

  此案的结果未遂蔡某的愿望,蔡某不仅没得到婴儿的抚养权,还要支付64万元抚养费,可谓赔了夫人又折兵。

  钱学志律师说,蔡某与瞿某的口头合同无效或者无法确认是否存在,那么就不再是“代孕”问题了,而是婴儿抚养权或者监护权的问题。

  我国《婚姻法》第三十六条第三款规定:“哺乳期内的子女,以随哺乳的代孕母亲抚养为原则。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定:两周岁以下的子女,一般随母方生活。由此看来,婴儿被判给瞿某抚养是有法律依据的。

  但也有人质疑:瞿某没有工作,无法独立抚养孩子。所以,把婴儿判给瞿某不如判给有经济能力的蔡某夫妇比较合适。

  对此,钱学志律师说,最高院意见第一条规定:母方有以下情形之一的,孩子可随父方生活:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;因其他原因,子女确无法随母方生活的。据此来看,瞿某不具备任何一种情形,所以,将代孕婴儿判给瞿某是合法合理的。

  等孩子两岁以后,如果瞿某出现因病因残无法抚养、不尽到抚养义务、对孩子身心健康不利这些情况,蔡某若诉至法院要求变更,是可以要回孩子抚养权的。

  或者孩子长到10岁以上,自己愿意跟蔡某生活且蔡某有抚养能力;或者蔡某和瞿某事后都自行改变主意,协议变更抚养关系,出现以上这些情况,法院是可以判决把孩子交由蔡某抚养的。

  父应付抚养费 孕母要尽义务

  虽然代孕本质上属于出卖身体器官的使用权,但代孕妈妈和代孕所生子女之间仍具亲子关系。在法律关系上,代孕妈妈与所生的孩子属于自然血亲下母子关系。代孕妈妈享有作为母亲对儿女的所有权利,也应尽到作为代孕母亲应尽的义务。若不尽义务,孩子的父亲就可以此提起变更抚养权的诉讼。

  至于抚养费问题,钱学志律师认为,代孕所生子女在法律上属于“非婚生子女”,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。

  因此,在变更抚养权之前,蔡某应负担孩子的抚养费至其独立生活。如果以后抚养权变更,同样,代孕妈妈瞿某也要负担孩子的抚养费。

  合同无效 代孕妈妈应当退费

  蔡某前后支付瞿某生活费20多万元,若双方口头协议无效,瞿某该不该归还这些费用?

  “按照法律规定,无效的合同,双方应恢复到合同签订前的情况,也就是说,接受现金的瞿某似乎应当还钱。”钱学志律师认为,在双方不存在有效的合同约定的情况下,双方就没有相应约定的权利义务,所以应当看法定情况。从双方的意思表示来看,蔡某与瞿某发生性关系从而受孕,是双方自愿的,因此谁都不必承担什么责任。而蔡某给予瞿某的生活费,是其以为口头合同有效的原因下才自愿给与的。“在所谓的口头合同无效的情况下,瞿某接受蔡某的钱就失去了合法的根据,在法律上,属于不当得利,应返还给蔡某。

  所以,只要双方就给付生活费的事实和金额能够核对一致,若蔡某索要此款,瞿某应当返还。”

  此外,假如蔡某对代孕期间的瞿某产生了感情,瞒着妻子,将家里的房、车送给瞿某,瞿某又该不该归还房子、车子?

  钱学志律师认为,从法律角度来看,蔡某若将房、车赠与瞿某,属于事实上的赠与合同。但在妻子不知情的情况下,蔡某是无权处分夫妻共同财产的。只有蔡某的妻子追认合同,合同才有效。也就是说,除非蔡某的妻子事后同意蔡某赠房、车,这种赠与才不能要回来。

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  本文来源:北京晚报-北晚新视觉网 本报记者 林靖/文、李嘉/图

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